Informativo 598, STF - PRIMEIRA TURMA Apelação: Efeito Devolutivo e "Reformatio In Pejus"

A Turma, por maioria, indeferiu habeas corpus em que se pretendia fosse aplicada a causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 em seu grau máximo, bem como substituída a pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. A defesa sustentava que teria havido reformatio in pejus, uma vez que a sentença de 1º grau considerara a consumação do delito para fins de incidência da causa de diminuição em seu patamar mínimo, ao passo que, no julgamento da apelação, a justificativa para o uso da fração mínima teria sido modificada ante a constatação da significativa quantidade de droga apreendida. Primeiramente, aduziu-se que teriam sido apontados elementos concretos a justificar a aplicabilidade da causa de diminuição em seu grau mínimo, tanto no 1º quanto no 2º grau e que, apesar de o órgão de 2ª instância ter mantido a referida causa de diminuição com fundamentos diversos dos utilizados pelo juízo de 1º grau, o efeito devolutivo do recurso de apelação — ainda que exclusivo da defesa — autorizaria a revisão dos critérios de individualização definidos na sentença penal condenatória, limitada tão-somente pelo teor da acusação e pela prova produzida. Ademais, reputou-se não haver falar em reformatio in pejus, uma vez que o quantum da causa de diminuição e da pena total teria sido mantido na apelação. Vencido o Min. Marco Aurélio, que concedia a ordem para implementar a causa de diminuição em seu grau máximo, por entender que seus requisitos estariam satisfeitos na espécie. HC 101917/MS, rel. Min. Cármen Lúcia, 31.8.2010. (HC-101917)

Considerações:

Presenciei alguns julgados na Segunda Câmara Criminal do TJMA, em que se levantou a discussão se o Tribunal, em constatando que a fixação da pena acima do mínimo legal aplicada pelo juiz de base, em uma sentença carecedora de fundamentação quanto ao aumento, mas que presentes os requisitos autorizadores para sua majoração nos autos, poderia,  em sede de recurso exclusivo da defesa, suprir a omissão, fundamentando a elevação pelo elementos colhidos e presentes nos autos, logicamente, respeitando a pena total imposta inicialmente.

Acredito que no julgado acima, a Primeira Turma do STF é bem clara em afirmar que configura  reformatio in pejus se o quantum da pena fixado no dispositivo for majorado em recurso da defesa, não importando se no acórdão a fundamentação é outra.